| 發文單位： | 法務部 |
| 發文字號： | 法律字第1000023308號 |
| 發文日期： | 民國 100 年 10 月 7 日 |
| 資料來源： | 法務部法規諮詢意見 |
| 相關法條： |
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| 要 旨： | 參照遺產及贈與稅法第 4 條、公司法第 267 條等規定，公司原有股東 逾期未認購新股喪失認購權利，自無作為贈與標的可言，公司即得洽特定 人認購，因並無身分限制，如該特定人以自有資金購買，即非屬贈與情形 |
主 旨：有關未上市（櫃）公司股東依其原持股比例已取得公司增資新股認購權，
是否屬有實質價值之財產權，以及該股東放棄認股而由公司董事會洽特定
人認購之行為性質為何等疑義乙案，復如說明二至六，請 查照參考。
說 明：一、復 貴部 100 年 8 月 22 日台財稅字第 10004526000 號函。
二、按公司法第 267 條第 3 項規定：「公司發行新股時，除依前二項
保留者外，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先分認，並
聲明逾期不認購者，喪失其權利；原有股東持有股份按比例不足分認
一新股者，得合併共同認購或歸併一人認購；原有股東未認購者，得
公開發行或洽由特定人認購。（第 3 項）」上開公司法第 267 條
第 3 項前段之規定，乃股東依法享有之新股優先認購權；是以，公
司於發行新股時已公告通知並聲明原股東逾期不認購者，喪失其權利
，且股東未在新股認購期間內認購者，股東即喪失新股優先認購權（
經濟部 80 年 4 月 1 日經商字第 206033 號函、貴部 100 年 9
月 28 日電子郵件所附臺灣南投地方法院 95 年訴字第 408 號判決
理由三（三）、臺灣新竹地方法院 91 年重訴字第 85 號判決理由六
（三）所載參照）。至上開公司法第 267 條第 3 項後段規定，原
有股東未認購者，得公開發行或洽特定人認購，該特定人並無身分限
制，亦不限於原有股東及員工，是以，該特定人之身分，應由公司自
行認定，倘公司基於事實需要經董事會以特別決議授權董事長洽特定
人認購者，似無不可（經濟部 79 年 4 月 2 日經臺商（五）發字
第 204953 號函、經濟部 90 年 3 月 16 日（90）經商字第 09002
047910 號函參照）。從而，於上述原有股東喪失認股權後，始依法
洽特定人認購者，因法令對認購者並無明文限制或禁止規定，則貴部
來函說明三援引上市（櫃）公司其他規範，認上述認購（不分上市（
櫃）公司或非上市（櫃）公司）即屬損及股東權益乙節，該論斷方式
及依據恐有違法理解釋方法。
三、次按民法第 406 條規定：「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己
之財產無償給與他方，他方允受之契約。」遺產及贈與稅法第 4 條
第 1 項及第 2 項規定：「本法稱財產，指動產、不動產及其他一
切有財產價值之權利。（第 1 項）本法稱贈與，指財產所有人以自
己之財產無償給予他人，經他人允受而生效力之行為。（第 2 項）
」是以，必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承
諾者，始足當之。又所稱「無償」者，係指無對價報償而給與財產，
至所謂「給與財產」，則係贈與人減少財產，而直接使受贈人方面增
加財產之行為，金錢、動產或不動產之交付、讓與固為通常可見之態
樣，惟債權之讓與、債務之承擔等亦屬之（臺灣高等法院暨所屬法院
98 年 11 月 11 日 98 年法律座談會民事類提案第 9 號參照）。
是以，公司原有股東如逾期未認購新股，如上所述，即已喪失認購之
權利；則該原有股東已喪失之認股權利，因已非屬上開「遺產及贈與
稅法」第 4 條第 1 項所稱之財產，自無可作為贈與之標的可言。
況於此情況下，公司即得洽特定人認購，因該特定人並無身分限制，
如該特定人以自有資金購買，即非屬贈與之情形。準此，本案來函說
明四、五所指稽徵機關實際查獲案例，某家族公司之第 1 代家族成
員股東，於公司兩次增資時，部分原有股東未參與認股，揆諸上開說
明，既已喪失認購之權利，該公司即得洽特定人認購，該特定人雖為
該公司第 2 代家族成員，如其係以自有資金購買，並無證據可認屬
無償轉讓，即非屬贈與之情形。至貴部 99 年 9 月 2 日台財稅字
第 09900208010 號函及過往之函釋，認課稅標的包含將增資新股認
股權利「贈與」子女或他人乙節，似應指尚未喪失認股權利「以前」
之作為，否則其既已喪失權利，何能再作為贈與之標的？此部分仍請
參酌上開說明，依職權斟酌。
四、又查公司法第 140 條規定：「股票之發行價格，不得低於票面金額
。...。」156 條第 1 項規定：「股份有限公司之資本，應分為股
份，每股金額應歸一律，...。」「公開發行股票公司股務處理準則」
第 14 條規定：「股票每股金額均為新臺幣壹拾元。」核其立法理由
，雖係為維持資本充實原則及保障股東權益，不宜低價發行股票，是
公開發行股票公司，股票每股金額均為新臺幣壹拾元。惟非公開發行
股票公司之股票面額，則無每股金額為新臺幣壹拾元之限制，每股金
額為壹元、貳元、... 均無不可（經濟部 93 年 9 月 7 日經商字
第 09302147710 號函參照）。又公司於原有股東逾期未認購新股而
喪失認購之權利後，既得洽特定人認購，惟對於認購之價格，公司法
第 267 條未為規定或作限制，亦未規定應依一定市場價格。是以，
本案來函主旨及說明四所述稽徵機關實際查獲案例為未上市（櫃）公
司於兩次增資時，部分原有股東未參與認股，經洽該公司第 2 代家
族成員以面額每股 10 元認購股票，該未上市（櫃）公司程序上既已
依公司法第 267 條新股認購順序之規定依序辦理，該公司發行新股
之股票每股面額尚比照公開發行股票公司之股票每股面額 10 元，其
認購價格以股票每股面額 10 元認購，與上開公司法第 267 條之規
定即無不合。
五、復按司法院釋字第 420 號解釋及稅捐稽徵法第 12 條之 1 第 1
項，固揭諸租稅法律主義精神及實質課稅原則，惟同法第 3 項亦明
定「前項課徵租稅構成要件事實之認定，稅捐稽徵機關就其事實有舉
證之責任。」，其立法理由略以：「實質課稅原則是稅捐稽徵機關課
稅的利器，納稅義務人往往質疑稅捐稽徵機關有濫用實質課稅原則，
造成課稅爭訟事件日增，為紓減訟源。爰參照司法院釋字第 420 號
解釋及最高行政法院 81 年判 2124 號、82 年判 2410 號判決意旨
，增訂本條文，規範稅捐稽徵機關應就實質上經濟利益之歸屬與享有
的要件事實，負舉證責任，方符租稅法律主義之要義。」行政程序法
第 36 條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘
束，對當事人有利及不利事項一律注意。」第 43 條規定：「行政機
關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果
，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人
。」所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所
為價值判斷之法則而言。所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗
歸納所得之法則而言（最高法院 91 年度台上字第 741 號判決、本
部 100 年 5 月 6 日法律決字第 1000011926 號函參照）。準此
，行政機關依職權作成行政決定前之調查證據、認定事實，係採職權
調查主義，故行政機關對於應依職權調查之事實，負有概括調查義務
，且應依各種合法取得之證據資料認定事實、作成行政決定。至於與
行政決定有關事實是否存在，行政機關應依各種合法取得之證據資料
，本於其確信予以認定；而確信事實存在之標準，必須具有「高度之
可能性」，亦即經合理之思維而無其他設想之可能（本部 93 年 8
月 17 日法律字第 0930032588 號函參照）。是以，本案來函說明四
、五所指案例，僅以公司所洽特定人為該公司第 2 代家族成員，及
僅以股份淨值或股份市場價格高於 10 元之認購價格，即認定公司原
有股東係以形式上放棄認股，藉由迂迴方式達到無償移轉新股認購權
與特定人之目的乙節，惟就上市（櫃）公司在公開證券交易市場交易
實務而言，市場成交價格常有低於股票淨值者；而在其洽特定人承購
方面，股票承購價格低於市價者，亦多所存在，此乃股市交易存有風
險性使然；故要求非上市（櫃）公司之洽特定人承購價須相同或高於
市價，其法源或立論基礎何在？未見說明。從而，此項論斷係置法規
所規範之法律行為構成要件、法規之立法意旨、法規主管機關所為之
相關解釋、或股票交易實務於不論，亦未見稽徵機關就實質上經濟利
益之歸屬與享有的要件事實，加以舉證。揆諸上開說明，自難單憑稽
徵機關片面臆斷認定，否則即有違實質課稅原則之真諦。至於有無必
要如來函說明五所指將「放棄認股」與「洽特定人認股」間之特別關
連條件，循遺產及贈與稅法第 5 條之例，明定為「以贈與論」之範
疇（即舉證責任之倒置，最高行政法院 99 年判字第 1022 號判決參
照），俾符合租稅法律主義精神及法律明確性，仍請貴部本於職權研
議是否修法，併予敘明。
六、另來函說明六所指民法第 244 條第 1 項規定：「債務人所為之無
償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」因該撤銷權之
行使，宜如何保全其債權乙節，請參酌民事訴訟法第 522 條以下保
全程序有關假扣押、假處分規定為之。
正 本：財政部
副 本：本部資訊處（第 2 類）、本部法律事務司（3 份）
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2012年3月18日 星期日
股東放棄認股是否有贈與之推定
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